O desfecho da relação médico-paciente nos tribunais após a recusa terapêutica (ainda que por paciente civilmente capaz e competente) é uma realidade, e a instabilidade das decisões judiciais sobre o assunto levam à insegurança jurídica para a atuação prática do profissional de saúde, pois, acatando ou não a recusa terapêutica, o médico pode estar sob a mira da responsabilização ética, cível e até criminal.

Há um panorama legal e deontológico posto que fornece diretrizes (algumas passíveis de críticas) sobre a possibilidade de o médico respeitar ou não a recusa terapêutica manifestada pelo paciente e sua consequente responsabilização. Entretanto, a tais normas são dadas diferentes interpretações que levam a decisões judiciais substancialmente divergentes, gerando insegurança jurídica e falta de tranquilidade à atuação do profissional frente a uma recusa terapêutica.

Falar sobre responsabilidade médica na recusa terapêutica demanda delimitar quando a atuação médica deixa de ser uma conduta exigível e se torna passível de responsabilização. Na prática, nem sempre esse liame é bem definido. O exercício da medicina impõe aos profissionais da saúde o dever de tomar decisões, que podem se dar tanto em situações eletivas quanto no contexto de situações extremas, onde há risco iminente de morte. E a possibilidade de responsabilização civil do médico é uma preocupação.

Por isso, o presente artigo pretende se debruçar sobre as seguintes questões: o médico que descumpre a recusa terapêutica, manifestada pelo paciente de forma livre e esclarecida, deve ser civilmente responsabilizado? E, ainda: o médico que cumpre a recusa terapêutica, manifestada pelo paciente de forma livre e esclarecida, deve ser civilmente responsabilizado? Em caso positivo, as excludentes de ilicitude civil se aplicariam?

Para perquirir esse objetivo, foi realizado um estudo teórico-dogmático, que utiliza o método da revisão bibliográfica e legislativa.

O panorama legislativo e deontológico de proteção ao direito do paciente de recusar tratamento médico é analisado a partir do fundamento constitucional do direito à liberdade, previsto no art. 5º, caput e incisos I e II, da CR/88.

Além da Constituição da República, outras leis ordinárias trataram de assegurar a autonomia das pessoas em relação às suas escolhas médicas. É o caso do Código Civil que, em seu art. 15 determina que "ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida (sic), a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica".1

A interpretação e a aplicação do referido art. 15 podem ser problemáticas. O artigo, desacompanhado de uma leitura constitucional do direito à liberdade e da não hierarquização de direitos, leva à compreensão equivocada de que, não havendo risco de morte, as pessoas podem ser constrangidas a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica; o que não corresponderia ao exercício da liberdade fundamental do paciente que versa sobre a própria saúde ou o próprio corpo.

Vale a pena lembrar que saúde não é considerada mais um dado aprioristicamente construído e universalmente aplicável a todos. Antes, o conceito de saúde como "um completo estado de bem-estar físico, mental e social"2 afasta o ideal de que ela é apenas a ausência de afecções ou doenças; o completo estado de bem-estar perpassa, antes de tudo, pela construção da pessoalidade,3  no exercício da autodeterminação do conteúdo do conceito de vida boa e vida digna. A priorização da vida em detrimento de qualquer outro direito fundamental não privilegia o pluralismo existencial que pressupõe a diversidade como possibilidade da igualdade.4

Desse modo, torna-se inconcebível admitir a imposição de qualquer tratamento ou intervenção médica de maneira forçada a pacientes competentes para a tomada de decisões médicas.

No âmbito deontológico, o Conselho Federal de Medicina, desde a edição de 1988 de seu Código de Ética Médica veda a prática da realização de procedimentos médicos sem o consentimento livre e esclarecido do paciente, entretanto, sempre excepcionou os casos de iminente perigo de morte.5

Em decorrência de uma necessidade de regulamentação específica sobre o tema, o Conselho Federal de Medicina decidiu editar a Resolução n. 2.232, que foi publicada em 16 de setembro de 2019, que estabelece normas éticas para a recusa terapêutica por pacientes e objeção de consciência na relação médico-paciente. A referida Resolução, mais uma vez, prevê que a recusa terapêutica é um direito do paciente maior de idade, capaz, lúcido, orientado e consciente, a ser respeitado pelo médico, entretanto, deixa claro que tal direito se limita "à terapêutica proposta em tratamento eletivo".6

Nas situações em que não é possível colher o consentimento livre e esclarecido do paciente (por exemplo, se este encontra-se em grave sofrimento ou desacordado), justifica-se a intervenção médica na ausência da colheita de seu consentimento. Entretanto, há situações excepcionais que são desprivilegiadas pela norma, tais como, a possibilidade dessa recusa ter sido manifestada em momento anterior, em diretivas antecipadas de vontade (DAV), portada pelo paciente no momento do atendimento.

A discussão acerca da recusa de tratamento médico motivada por questões religiosas já bateu às portas do Supremo Tribunal Federal que reconheceu repercussão geral no Tema 1069.7 Entretanto, o Recurso Extraordinário  1.212.272/AL, que deu origem ao Tema 1069 sob repercussão geral, ainda se encontra pendente de julgamento permanecendo, até o presente momento, inalterada a situação de insegurança jurídica a respeito do tratamento que o Poder Judiciário concederá aos casos de recusa de tratamento médico.8

Enquanto a discussão a respeito do direito à recusa terapêutica não é sedimentada, observa-se nos tribunais brasileiros decisões díspares em casos similares: ora reconhecendo o direito do paciente à recusa terapêutica, ora negando-lhe esse direito9. E, nesse cenário de instabilidade jurídica, o profissional médico teme acatar a recusa do paciente e, também, teme o contrário em razão de sua possível responsabilização.

Há fundamentos para se defender ambas as possibilidades de responsabilização civil do médico - este acatando ou rejeitando a recusa do paciente. Essa pode ser a justificativa pela qual há decisões tão díspares no poder judiciário de casos semelhantes sobre a possibilidade de recusa terapêutica. Entretanto, defende-se que a jurisprudência não pode estabelecer, aprioristicamente, hierarquia de direitos tal como a superioridade da vida em sua dimensão puramente biológica, em relação à vida enquanto construção biográfica.

Há que se considerar que a vida não tem apenas uma dimensão biológica, mas também biográfica que deve ser respeitada. No âmbito de um Estado Democrático, o pluralismo existencial abre espaço para as mais variadas possibilidades de manifestações de vida e dos valores que determinam a concepção de vida boa de cada um, inclusive para o fim da pessoalidade. Nesse sentido, ser pessoa é ser livre para assumir a titularidade das coordenadas de uma pessoalidade construída com os outros. "Todo ser humano tem liberdade para ser pessoa na medida em que pode construir a sua pessoalidade".10

Assim, ainda que a consequência do exercício da autonomia do paciente, consistente em sua manifestação pela recusa do tratamento, seja sua morte, desde que essa manifestação de vontade tenha se dado por paciente competente (e não apenas civilmente capaz), de forma livre e esclarecida, não há como desconsiderar ou anular essa vontade manifestada. Nesse caso, a escolha pela possibilidade do resultado 'morte' terá sido aceita de forma consentida pelo paciente, no exercício de seu poder de autodeterminação, conforme os parâmetros de dignidade que o paciente elegeu para si.

Dessa forma, conclui-se que o desrespeito à recusa terapêutica manifestada pelo paciente competente, após ter sido devidamente esclarecido dos riscos e possíveis consequências de sua decisão, é a única possibilidade capaz de ensejar a responsabilização civil da instituição e/ou do profissional que a desrespeita, quando aliada à conduta ilícita (consistente na execução do procedimento ao qual o paciente se recusou e que viola o direito à sua integridade física e moral; o direito de não ser submetido contra a sua vontade a intervenção médica; o direito ao próprio corpo; o direito à sua liberdade de autodeterminação), for verificada a existência de um dano (ainda que de ordem moral ou existencial), ao paciente ou, por ricochete, a seus legitimados (com fundamento nos arts. 186 e 927, do Código Civil).

Lado outro, o cumprimento da recusa terapêutica manifestada pelo paciente está respaldado na vontade desse, em uma relação dialógica de gestão compartilhada dos riscos entre paciente e médico.11  Dessa forma, ainda que o resultado da escolha do paciente seja uma lesão grave ou mesmo a morte, não haveria abertura para a responsabilização do médico e/ou do hospital.

Na ordem prática, importa dizer que é necessário ao médico que colha essa recusa do paciente de forma cautelosa, registrando em prontuário e, se possível, na presença de testemunhas, a fim de utilizar tais registros como provas em eventual tentativa posterior de responsabilização civil. E, não se olvide que, caso o médico não se sinta confortável em atuar, respeitando a recusa terapêutica, ele tem assegurado, nos limites das normas deontológicas e legais, a objeção de consciência.

Concluindo pela possibilidade de responsabilização civil do médico em caso de desrespeito à recusa terapêutica manifestada por paciente competente (conforme acima fundamentado), passa-se a analisar as excludentes de ilicitude previstas no Código Civil e sua (in) aplicabilidade no caso.

Preceitua o art. 188 do CC/02 quais são as possibilidades de exclusão da ilicitude do ato praticado pelo agente, sendo elas: os atos praticados em legítima defesa, os atos praticados no exercício regular de um direito reconhecido e os atos praticados a fim de remover perigo iminente.12 Em que pese não estar expresso na lei civil, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto,13 lembram que o ato praticado em estrito cumprimento de um dever legal também tem sua ilicitude afastada.

Entretanto, entende-se que não se aplica nenhuma das hipóteses de exclusão de ilicitude do ato praticado pelo médico, na medida em que:

a) Não se trata de ato de legítima defesa;

b) A realização de tratamento médico, ainda que tenha o objetivo de livrar o paciente do risco de morte, não é um direito reconhecido ao médico (agente), mas sim um dever profissional. Esse dever profissional, no entanto, não pode suprimir a autonomia do paciente se esse decide, de forma livre e esclarecida, sobre a rejeição à terapêutica proposta. Ambas as situações (direito e dever) não se confundem e, por isso, não podem criar exceção que autorize um abuso do médico em suas atribuições profissionais;

c) a autorização de lesão à pessoa a fim de remover perigo iminente, igualmente não se aplica, tendo em vista que o único legitimado no caso, a dizer se há lesão é o paciente. A ideia da morte como um perigo iminente e um dano a ser afastado, sem considerar a vontade do paciente, deve ser desconstruída pois, conforme visto anteriormente, a concepção de saúde e de vida boa só pode ser representada a partir de uma perspectiva pessoal e única de cada indivíduo;

d) Não há nenhuma norma legal que determine como atribuição do médico salvar a vida do paciente, a despeito de sua vontade de dar continuidade ou aderir à terapêutica proposta. Não se pode admitir uma interpretação do art. 15 do Código Civil como uma autorização legal para o desrespeito à autonomia do paciente. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, com ou sem risco de morte. Sobretudo quando se tratar de paciente que manifesta sua vontade de forma livre e esclarecida, sendo competente, lúcido, orientado. O contrário disso é flagrante violação dos direitos da personalidade do paciente, constituindo-se, portanto, ilícito indenizável.

Logo, nenhuma das hipóteses serviria de fundamento para afastar a ilicitude do ato médico que, agindo contra a vontade manifestada pelo paciente competente, impõe-lhe tratamento que expressamente rejeitou.

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*Texto elaborado com base no artigo intitulado "Responsabilidade civil do médico, recusa terapêutica e as excludentes de ilicitude civil", no prelo para publicação. 

Fonte:https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/394248/responsabilidade-civil-do-medico-diante-da-recusa-terapeutica

Maria de Fátima Freire de Sá e Ana Flávia Pereira de Almeida
quinta-feira, 28 de setembro de 2023

Foto: Grupo IBES