Por conta das privatizações, verificadas no país na última década do século XX, quando se concedeu uma série de serviços públicos à iniciativa privada, entendeu-se necessária a criação de agências reguladoras, que tratariam da relação entre o Poder Público - o poder concedente -, a concessionária e os usuários. Cabe a essas agências, como seu nome indica, coordenar o setor, estabelecendo regras e, eventualmente, punindo as concessionárias que falharem na prestação dos serviços a que se obrigaram. 

O surgimento das agências reguladoras encontra-se atrelado a importantes mudanças, como a flexibilização dos monopólios estatais, admitindo uma nova dinâmica da economia, decorrentes, sobretudo, da alteração do paradigma econômico nacional1, que se afastou da concepção do Welfare State para se aproximar de um Estado Regulador.2

Com a concessão de serviços públicos à iniciativa privada, criaram-se, gradualmente, essas agências. Embora não as tenha previsto de forma expressa, o constituinte originário deu indícios de que entidades nos moldes das agências reguladoras seriam estabelecidas diante do teor do artigo 174 da Constituição Federal de 1988.3 Veja-se, por exemplo, que a Emenda Constitucional ("EC") nº 08/1995 alterou o artigo 21, XI, da Constituição Federal, a fim de determinar a criação de órgão regulador voltado para o setor de telecomunicações, a ANATEL.4 A EC nº 09/1995, por sua vez, modificou o artigo 177, § 2º, III, da Constituição, instituindo órgão regulador do setor do petróleo e gás natural, a ANP.5

Não obstante o regime jurídico das agências seja similar ao das demais autarquias,6 aquelas entidades gozam de uma característica específica relevante, que permite o exercício das suas funções de maneira mais eficiente. Trata-se do regime de autonomia reforçada,7 por meio do qual é assegurada a equidistância da agência em relação ao poder concedente. Nas palavras de Alexandre Santos de Aragão, "não é qualquer autonomia que caracteriza as agências reguladoras, mas apenas aquela reforçada, sobretudo pela vedação de exoneração ad nutum dos seus dirigentes".8

A Lei Federal nº 13.848/2019, conhecida como a "Lei das Agências Reguladoras", positivou o regime de autonomia reforçada das agências reguladoras no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo, inclusive, sobre as suas características, quais sejam: o poder normativo técnico; a autonomia decisória; a autonomia econômico-financeira; e a independência político-administrativa.9 Em suma, a adoção de um modus operandi técnico confere maior segurança jurídica ao setor regulado.

Como apontou o Ministro Luís Roberto Barroso, não há como olvidar que "as agências reguladoras tornaram-se peças fundamentais no ambicioso projeto nacional de melhoria da qualidade dos serviços públicos e de sua universalização, integrando ao consumo, à cidadania e à vida civilizada enormes contingentes mantidos à margem do progresso material".10

Como contrapartida da concessão de maior autonomia, surge, por conseguinte, uma fundamental responsabilidade quanto ao dever das agências de regulamentar e coordenar o setor para o qual foram concebidas, sob pena de prejudicar o poder concedente, as concessionárias e, sobretudo, os usuários.

As agências reguladoras incorrem em omissão quando deixam de exercer o poder normativo que lhes é atribuído ou, alternativamente, nas hipóteses em que demoram, de forma exagerada, a deliberar sobre matérias sujeitas a processo administrativo.11 Essa omissão deve ser analisada à luz do silêncio administrativo, fenômeno descrito por Celso Antônio Bandeira de Mello como aquele que ocorre "se a Administração não se pronuncia quando deve fazê-lo, seja porque foi provocada por administrado que postula interesse próprio, seja porque um órgão tem de pronunciar-se para fins de controle de ato de outro órgão".12 Embora o ordenamento jurídico brasileiro preveja mecanismos aptos a sanar tais omissões regulatórias e evitar a ocorrência do silêncio administrativo,13 eventual inércia das agências reguladoras podem acarretar danos ao Estado, às concessionárias e aos usuários do serviço público.

A omissão das agências reguladoras pode ensejar a judicialização do tema, pela iniciativa da parte lesada com a inércia. Conquanto seja imprescindível à manutenção do Estado de Direito,14 a atuação jurisdicional acerca das controvérsias administrativas traz consigo a problemática da substituição das decisões das agências reguladoras pelo Poder Judiciário.

Os riscos daí advindos são intuitivos. Com efeito, a ingerência do Judiciário pode prejudicar a função regulatória e o planejamento setorial, bem como gerar distorções nas esferas econômica e social, sobretudo porque, conforme leciona Sérgio Guerra, "[o] ato regulatório se fundamenta em critérios metajurídicos",15 que quase sempre extrapolam a competência técnica do magistrado.16

Nesse particular, Patrícia Sampaio e Alexandre Schiller explicam que "[a] substituição das agências pelos tribunais tem o condão de gerar uma série de consequências para os setores regulados, a começar pela perda de confiança e credibilidade nas agências reguladoras, avançando até a perda de harmonia e de equilíbrio do sistema, o que pode prejudicar a implementação das políticas públicas, gerando efeitos perversos para o mercado e para a sociedade."17

Por outro lado, a indesejada inércia, por vezes, torna necessária a intervenção do Judiciário, até mesmo de forma liminar, sob pena do agravamento do dano ilegal (ou mesmo de perecimento de direito). Avalia-se, nesses casos, qual seria o mal menor: a ingerência do Judiciário ou a permanência da omissão.

Embora se possa discutir o grau de intervenção do Judiciário na esfera das decisões administrativas, não se questiona que o dano, comprovado o nexo causal entre a indevida omissão da agencia e a consequência, deve ser reparado.  "Tout le dommage, mais rien que le dommage".18 Como se sabe, vigora em nosso ordenamento jurídico o princípio da reparação integral. Qualquer pessoa, física ou jurídica, faz jus à tutela jurisdicional, a fim de obter a reparação por todos os danos ilícitos eventualmente sofridos em razão de atos - comissivos ou omissivos - cometidos por outrem, na medida de sua extensão.19-20

O artigo 37, § 6°, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado, prestadoras de serviço público, pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.21 No mesmo sentido, o artigo 43 do Código Civil estabelece que "as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo."

Não há dúvidas de que os danos causados pelas agências reguladoras aos usuários em virtude de seus atos omissivos devem ser indenizados. Cumpre destacar, contudo, haver divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a natureza da responsabilidade - se objetiva ou subjetiva.

Nelson Nery Jr. e Rosa Nery se posicionam no sentido de reconhecer a responsabilidade objetiva.22 De outro lado, a Professora Marya Sylvia Zanella Di Pietro, acompanhada por Celso Antônio Bandeira de Mello23 e pela doutrina majoritária,24 entende que, "enquanto no caso de atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado. Por essa razão, acolhemos a lição daqueles que aceitam a tese da responsabilidade subjetiva nos casos de omissão do Poder Público".25

Nas palavras de Rodrigo Santos Neves, "[d]iante de uma omissão do Estado, em especial de uma agência reguladora que cause danos a terceiros, deve-se provar que: a) houve o dano injusto; b) culpa da pessoa jurídica; e c) o nexo causal entre a omissão culposa e o dano".26 Esse elemento subjetivo da culpa pode ser aferido a partir da demonstração da falta do serviço (como, v.g., a ausência de fiscalização sobre a concessionária); da realização irregular do serviço (mau funcionamento); ou da realização atrasada do serviço. Em outras palavras, a omissão deve ser reprovável para que seja apta a gerar a responsabilidade civil da agência reguladora.27

Ao longo dos anos, os tribunais endereçaram o tema de forma não linear. Por vezes, entendeu-se que condutas omissivas das agências reguladoras culminariam em responsabilidade civil objetiva.28 Por outro lado, parte dos tribunais entendiam que a responsabilidade do Poder Público em razão de omissão era verificada mediante caracterização de culpa, ou seja, subjetiva.29

De outro lado, em 30.03.16, o Supremo Tribunal Federal, interpretando o art. 37, §6º, da Constituição, em sede de repercussão geral, concluiu que, "configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir a sua ocorrência - quando tinha a obrigação legal específica de fazê-lo - surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa".30 Nesse sentido, restou sedimentado o entendimento de que a responsabilidade da administração pública, na hipótese em que o facere esteja consagrado como dever e a Administração Pública o transgrida, é objetiva e, portanto, independe da aferição de culpa.31

Convém, por oportuno, ressaltar que as agências reguladoras possuem personalidade jurídica e patrimônio próprios e, nessa medida, capacidade para se fazerem representar em juízo e responder por lesões causadas a terceiros. Assim, verificado um dano decorrente da omissão de determinada agência reguladora, cabe à parte lesada ajuizar ação indenizatória, de obrigação de fazer ou de não fazer diretamente contra a autarquia.32 Outro ponto relevante a ser abordado no âmbito deste tema consiste na aplicação do Código de Defesa do Consumidor ("CDC") nas ações movidas pelos consumidores em razão de danos incorridos em razão de ilícitos praticados pelas agências reguladoras.33 De fato, o CDC busca tutelar os direitos relativos à proteção ao usuário de serviço público decorrentes das permissões e concessões concedidas pelo Estado, sendo certo que o seu artigo 22 dispõe que os órgãos públicos e suas empresas, concessionárias e permissionárias são obrigados a fornecer serviços de qualidade, adequados, eficientes e seguros. Logo, o CDC se aplica de forma subsidiária aos serviços públicos, naquilo em que não for incompatível com a lei especial.

A atuação regular das agências reguladoras é imprescindível ao bom funcionamento dos serviços de interesse público, administrados, em sua grande maioria, por entes privados. Na eventualidade dessas autarquias de caráter especial quedarem omissas em suas obrigações de coordenar o setor, subsistirá, além da eventual necessidade de intervenção do Judiciário - substituindo proativamente a agência para sanar a omissão -, a obrigação de indenizar os danos decorrentes dessa inércia, independentemente de outras responsabilidades verificadas na relação.

Referências bibliográficas 

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WILLEMAN, Flávio de Araújo. SOUTO, Marcos Juruena Villela [coord.] Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Coleção Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

__________

1 "Todavia, com o surgimento do Estado Regulador - decorrência do insucesso do Estado do Bem-Estar Social - necessário se fez repensar o modelo de Administração Pública brasileiro, situação que culminou com o aperfeiçoamento do modelo burocrático e a sua conseqüente 'evolução' para o modelo gerencial de Administração Pública." (WILLEMAN, Flávio de Araújo. SOUTO, Marcos Juruena Villela [coord.] Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Coleção Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005).

2 Sobre o Estado regulador, Marçal Justen Filho leciona que "é, antes de tudo, uma organização institucional que se relaciona às concepções do Estado de Direito. Essa figura pressupõe não apenas o monopólio do Direito por parte do Estado, mas também a submissão deste àquele. Para compreender o Estado regulador, é necessário reconhecer a supremacia da ordem jurídica sobre a atuação política." (Direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 46).

3 "Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado."

4 "Art. 21. Compete à União: [.] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; [...]" 

5 "§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei. 

§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: [...] III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;"

6 "Pela necessidade de as entidades reguladoras serem titulares de interesses públicos, as Agências Reguladoras brasileiras têm natureza jurídica de autarquia especial, integrante da administração indireta do ente político titular da competência descentralizada." (WILLEMAN, Flávio de Araújo. SOUTO, Marcos Juruena Villela [coord.] Responsabilidade Civil das Agências Reguladoras. Coleção Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 66)

7 "Essa autonomia reforçada constitui em verdade o núcleo das agências reguladoras independentes e é um plus ontológico que se agrega ao conceito tradicional de descentralização/autonomia, ou seja, o grau de razoável e efetiva autonomia outorgada a um órgão ou entidade para desenvolver suas atribuições e para que tenham um desemprenho mais ágil e eficiente, autonomia esta que rompe decisivamente a hierarquia." (CAMARGO, Sabino Lamego de. Agências Reguladoras e Fato do Príncipe. In: Doutrinas Essenciais de Direito Empresarial, vol. 4, p. 191-204, Dez./2010.)

8 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. 3. Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2013.

9 Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação.

10 BARROSO, Luís Roberto. Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. In: BINENBOJM, Gustavo [coord.]. Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

11 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro e SCHILLER, Alexandre Ortigão Sampaio Buarque. Revisão Judicial da Omissão das Agências Reguladoras no Dever de Decidir: uma Pesquisa Empírica. RDU, Porto Alegre, Volume 15, n. 83, 2018, 72-101, set-out 2018.

12 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 417.

13 Como exemplo, pode-se mencionar o inciso IX do artigo 3º da Lei Federal nº 13.874/2019, que instituiu a obrigação de a Administração Pública informar o prazo máximo para a análise de pedidos no âmbito de processos administrativos ou quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica, sob pena de caracterização de aprovação tácita.

14 Artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal.

15 GUERRA, Sérgio. Controle judicial dos atos regulatórios. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 273.

16 "Os conflitos entre uma indústria poluidora, uma outra indústria que usa a água poluída lançada no rio e os vizinhos que também consomem, quer-se que eles sejam julgados por quem entenda do assunto. Não alguém que entenda de Direito apenas (isto é, das técnicas de produção e hermenêutica normativa), mas que entenda do problema específico: quem saiba das dificuldades para compor harmonicamente o conflito, consiga dar a solução mais harmoniosa por equidade, baseando-se em critérios técnicos, etc." (SUNFIELD, Carlos Ari. Serviços públicos e regulação estatal. In: Direito administrativo econômico. Carlos Ari Sunfield [org.]. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 30)

17 SAMPAIO, Patrícia Regina Pinheiro e SCHILLER, Alexandre Ortigão Sampaio Buarque. Op. Cit., p. 84.

18 JOURDAIN, Patrice. Les principes de la responsabilité civile. 8e éd. Paris: Dalloz, 2010. Tradução livre: "todo o dano, mas nada mais que o dano!"

19 "Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano."

20 "A nova codificação vem, assim, consagrar a idéia que doutrina e jurisprudência brasileiras já imputavam à responsabilidade civil por meio do chamado princípio da reparação integral do dano. A idéia consiste em atribuir ampla proteção à vítima, empregando-se todos os esforços para fazê-la retornar ao status quo anterior ao prejuízo." (TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloisa Helena. MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República - Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 859)

21 "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [.]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."

22 JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. 4. Responsabilidade da agência por atos omissivos - 22. Responsabilidade civil das agências reguladoras. In: JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa. Responsabilidade civil - Responsabilidade civil do Estado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2010.

23 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 447.

24 "Todavia, na responsabilidade do Estado por atos omissivos, a situação é diferente. A omissão somente é relevante, quando um órgão ou agente público tem o dever jurídico de agir e não o faz.

Nos atos omissivos imputados ao Estado, haverá responsabilidade quando ocorrer uma falha no dever jurídico de agir dos agentes ou órgãos estatais. Ou seja, somente haverá responsabilidade extracontratual do Estado na hipótese de uma atuação omissiva ilícita da administração pública.

Portanto, a ilicitude é um dos pressupostos da responsabilidade civil do Estado, devendo-se apenas estabelecer uma distinção entre atos omissivos e comissivos em que ela terá maior ou menos relevância." (SANSEVERINO, Paulo de Tarso. Revisão crítica da responsabilidade extracontratual do Estado no direito brasileiro. In: Revista de Doutrina da 4ª Região, n. 3, 24 out. 2004)

25 DI PIETRO, Marya Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32ª Edição. Rio de Janeiro. Ed. Forense, p. 829/834.

26 "Para a caracterização do elemento subjetivo (da culpa) será necessário, tão somente, demonstrar: a) a falta do serviço; b) a realização irregular do serviço (mau funcionamento); ou c) que o serviço foi realizado, mas com atraso - que provocou o dano. A omissão deve ser reprovável, ao que estivesse dentro das possibilidades de se fazer, mas não foi feito." (NEVES, Rodrigo Santos. Responsabilidade civil das agências reguladoras. In: Revista dos Tribunais, ano 91, vol. 803, p. 741, setembro de 2002).

27 "Se, por exemplo, a Anatel - responsável pela regulação dos serviços de telecomunicações - deixa o seu dever legal de proteger a livre concorrência e, por isso, uma determinada concessionária pratica abusos no mercado, impondo preços às outras concessionárias e aos consumidores, sendo configurado abuso do poder econômico, poderia a concessionária prejudicada ajuizar ação indenizatória em face da Anatel pelos danos causados à concessionária, provenientes do descumprimento do dever legal de a agência preservar a livre concorrência? A resposta a esta indagação nos parece positiva. Uma vez comprovado que o ato de imposição de preço de tarifas não ocorreria se houvesse uma efetiva e justificável fiscalização da agência, o nexo de causalidade estaria demonstrado, assim como a conduta culposa, pela falta do serviço. É evidente que caberá ação regressiva da agência em face da concessionária que causou diretamente o dano e contra o responsável pela fiscalização, não realizada." (NEVES, Rodrigo Santos. Op. cit.., p. 741)

28 "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal abrange também os atos omissivos do Poder Público. Precedentes. 3. Impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF, RE 677.283 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 08.05.12 - grifou-se)

29 "Responsabilidade civil do Estado - Falta do serviço - Corretora de valores mobiliários liquidada extrajudicialmente - Os investidores clientes de corretora de valores mobiliários liquidada extrajudicialmente não têm direito a indenização por omissão da fiscalização a ser exercida pela CVM, pelo Bacen, ou pela Bolsa de Valores em que opera, quando essa empresa praticou fraudes e apresentou balanço irregular. A responsabilidade do Estado, em casos de omissão de serviço de fiscalização, deve ser demonstrada com os requisitos do nexo de causalidade e da culpa" (TRF4, AC nº 95.04.520.94-4 - RS - 3.ª T. - Rel. Juiz Marcelo de Nardi - DJU 05.05.99, p. 408 - grifou-se)."

30 STF, RE nº 841.526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 30.03.16.

31 "A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral." (STF, RE nº 841.526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 30.03.16)

32 VALDÉS, Daisy de Asper. Responsabilidade civil do Estado e as Agências Reguladoras. In: Revista de informação legislativa, v. 40, n. 159, p. 181-192, jul./set., 2003.

33 "Foi no contexto de valorização da regulação (que deixa as atividades econômicas fundamentalmente a cargo da iniciativa privada impondo-lhe padrões desejáveis de qualidade no fornecimento de produtos e serviços) que se editou a Lei 8.078/90, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor. A normatização das relações de consumo compõe o novo plexo de regulação moderna na economia, referindo-se a todo o mercado de consumo e atuando concomitantemente à regulação específica levada a cabo em cada setor pela respectiva agência reguladora." (EFING, Antônio Carlos. Agências Reguladoras e a Proteção do Consumidor Brasileiro. Curitiba. Ed. Juruá, 2009, p. 31).

Fonte: migalhas.com.br