Frequentemente temos nos deparado com dúvidas dos clientes em relação à contagem para pagamento do 13º salário e férias dos empregados, tendo em vista a suspensão temporária do contrato de trabalho e a redução da jornada e salário, ambos em decorrência da legislação que sobreveio para mitigar os nefastos efeitos da pandemia na no mercado de trabalho.
    E então, como fica a contagem e o pagamento de 13º salário e férias para os empregados que tiveram o contrato de trabalho suspenso ou horário reduzido?

SUSPENSÃO TEMPORÁRIA CONTRATO DE TRABALHO S

     Pelas linhas gerais da legislação trabalhista, na suspensão do contrato de trabalho há paralisação da prestação de serviço, sem, no entanto, que haja a ruptura do contrato de trabalho, assim, por ocasião do retorno, o empregado terá todas as vantagens que em sua ausência tenham sido atribuídas à categoria ao qual pertence na empresa.
     No período da suspensão, não há exigência do pagamento de salário, como também não é computado o tempo de afastamento como tempo de serviço.
     A Medida Provisória 936/2020 convertida na Lei 14.020/20, não esclarece o assunto, motivos pelos quais surgiram duas correntes de interpretação, uma entendendo que esse período de suspensão não interfere e no computo do 13º salario, e outra corrente entendendo que deverão continuar contando, devendo prolongar o período aquisitivo (trabalhando no mesmo período em que foi suspenso o contrato para alcançar o período aquisitivo das férias).
     Quanto ao 13º salário, os entendimentos são mais uniformes, no sentido de que o empregado não terá direito ao cômputo no período em que houver a suspensão temporária do contrato de trabalho, tendo em vista que a legislação permite o pagamento a partir de 15 dias de serviço.
     Assim, na prática, se a suspensão temporária do contrato de trabalho for feita pelo período máximo permitido de 180 dias (seis meses), o empregado receberá somente metade do abono.
     E, se optou por receber metade do abono quando do período de férias (cláusulas de algumas convenções coletivas de trabalho), e já o recebeu, nada terá para receber ao final do ano.
     Importante mencionar que em contrapartida à suspensão temporária do contrato de trabalho e redução de jornada de trabalho e salário, a legislação instituiu o BEM (Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e Renda), que nada mais é do que uma complementação de renda ao empregado que aderir ao programa juntamente com o empregador.
     E, mais, o auxilio emergencial (BEM) não entra na base de cálculo do valor do 13º salário, visto que segundo o §1º do artigo 1º e artigo 3º, ambos da Lei 4.090/62 (Gratificação Natalina), estabelecem que o valor do 13º salario é calculado com base na remuneração devida em dezembro ou no caso de rescisão do contrato, no valor da remuneração do respectivo mês.
     Portanto, simplificando e exemplificando, não é possível afirmar como regra geral que o período de suspensão simplesmente não será contado para o cálculo do 13º, pois isso dependerá da quantidade de dias que o trabalhador laborou no mês. Se o contrato, por exemplo, foi suspenso por 30 dias no período de 16 de abril de 2020 a 15 de maio de 2020, o empregado trabalhou os 15 dias exigidos pela lei em abril e maio e, portanto, esses meses serão contados normalmente para o cálculo da gratificação, correspondendo a 2/12, a mais. Por outro lado, se em razão da suspensão do contrato o empregado não trabalhou num determinado mês pelo menos os 15 dias exigidos pela norma, aí sim este mês não será contado para o cálculo do 13º salário.
     Assim, pelo acima exposto, e tendo em vista se tratar de medida relativamente nova e muito polêmica, com interpretações distintas, minha opinião é que os empregadores adotem particularmente as normas gerais da CLT para o computo e pagamento do 13º salário, bem como, para contagem do período aquisitivo de férias acrescentando o período de trabalho na mesma proporção da suspensão do contrato temporário. 

REDUÇÃO PROPORCIONAL JORNADA E SALARIO

     Em resumo, a contagem de férias e 13º salário não mudam para trabalhadores que estão com jornada e salario reduzidos.
     No entanto, quem teve a jornada e salário reduzidos (em 70%, 50% ou 25%) poderá receber o 13º salario menor, se o acordo de redução estiver em vigor no mês de pagamento do abono, lembrando que o pagamento do BEM não entra no calculo, bem como o pagamento da ajuda compensatória mensal (no valor de 30%) efetuada pelo empregador, visto que a mesma tem caráter indenizatório.

 COMO SE COMPORTARÁ A JUSTIÇA DO TRABALHO DIANTE DE MATÉRIA TÃO CONTROVERTIDA?

     O objetivo do Direito do Trabalho é a proteção ao trabalhador. O Juiz do Trabalho como figura imparcial para o conhecimento e julgamento das questões trabalhistas, não se afastará de todo dos objetivos e princípios do Direito do Trabalho.
     Recentemente, lendo artigo publicado pelo Dr. Vinicius A. Chainça, no site Conjur em 09/2020, onde o mesmo cita a aplicação do princípio in dubio pro operário, na lição de Mauricio Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, São Paulo, LTr, 2019), o qual diz:  “Princípios são grandes fachos normativos, que cumprem o essencial papel de iluminar a compreensão do Direito em sua regência das relações humanas”. Referido princípio chegou ao ramo trabalhista alicerçado no princípio jurídico penal in dubio pro reo.
     E conclui Drº Chainça: “O peso dos argumentos que levam ao entendimento de que se deve haver o cômputo do período de suspensão parcial do contrato de trabalho para fins de aquisição de Férias e recebimento de Décimo Terceiro Salário, é extremamente maior, seja pela suspensão contratual sui generis, pela aplicação do in dubio pro operário ou pelas questões inerentes à saúde do obreiro”.
     Tenho como compreensão que os empregadores muito terão que lutar ainda na Justiça do Trabalho para ver valer o disposto na legislação trabalhista, ou seja, para que não tenham que pagar a diferença do cômputo do 13º salario e das férias quando do término da pandemia.

Rosa Maria Nascimento
JAEGER ADVOGADOS
OAB/RS 622